A atuação do Estado no Direito à Saúde com o Mínimo Existencial X A Reserva do Possível: como reverter decisões judiciais?

A atuação do Estado no Direito à Saúde com o Mínimo Existencial X A Reserva do Possível: como reverter decisões judiciais?

Um ponto muito discutido é se o direito à saúde pode ser restringido ou limitado, já que ele se trata de um direito social e fundamental, previsto em constituição.

Alguns pensam se tratar de um direito absoluto, em virtude do art. 196 da CF/88, que assim prevê:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Porém, você já percebeu quantos milhares de direitos fundamentais são em tese assegurados na constituição federal, de maneira prioritária, em razão do princípio da dignidade da pessoa humana? Moradia, transporte, lazer, educação, saneamento básico, entre outros.

Apesar de se tratarem de direitos coletivos, abrangendo todos, ele pode ser individualizado para cada cidadão que dele precisar – e todos pagam pela coletividade, já que estes serviços são possibilitados mediante o pagamento de tributos.

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Mas o que acontece na prática não é bem assim… Quanto mais amplo os direitos assegurados, menor a sua efetividade! Pagamos altos impostos, e vemos que os direitos sociais não são distribuídos de forma igualitária e proporcional para todos.

É por esta razão que há a discussão entre os princípios do mínimo existencial e da reserva do possível.

Segundo George Marmelstein, o Estado tem responsabilidade tripla: 1) Dever de respeito, proibindo o Estado de violar o direito fundamental à saúde; 2) Dever de proteção, onde deve proteger a eficácia destes direitos, 3) Dever de promoção: o Estado precisa assegurar condições básicas para o exercício do direito de saúde.

Ocorre que tal direito não é absoluto, e pode sofrer restrições, uma vez que até mesmo o STF já se manifestou no sentido de que não existem direitos absolutos.

A principal justificativa do Estado para tanto é a consciência do coletivo – onde fica impossível atingir todo o coletivo sem que existam limites e parâmetros estabelecidos.

Assim, surge a ideia do mínimo existencial, onde o Estado deve proporcionar a cada indivíduo um conjunto de benefícios que o garante ter uma vida digna, sem qualquer impedimento de aplicação deste direito.

E do outro lado temos a reserva do possível, onde o estado possui um limite orçamentário de despesas com saúde e demais direitos sociais de forma a restringir a sua eficácia para todos.

Porém, tais limitações não devem servir de escusa para os entes federativos – o que muitos têm feito em ações judiciais de medicamentos. O direito à saúde é de todos e, por mais que hajam limitações, a distribuição deve ser igualitária e proporcional entre os cidadãos. Portanto, há uma saída:

Defenda o Mínimo existencial

Quem deseja a prestação pública de prestação de medicamentos deve defender que o seu direito de obter o fármaco se encontra no mínimo existencial.

Suzana Tavares da Silva defende a ideia do mínimo existencial como uma ‘’mochila da dignidade humana’’, com ações e projetos definidos pelo governo para proibir a insuficiência de direitos fundamentais que são considerados básicos e primordiais a qualquer ser humano.

Inclusive, o art. 25 da Declaração de Direitos Humanos corrobora o entendimento, prevendo que todo ser humano e seus familiares têm direito a uma qualidade de vida de forma a assegurar a saúde, alimentação, habitação, vestuário e serviços de previdência social os quais garantam proteção contra o desemprego, a viuvez e a velhice, dentre outros.

Assim, esta é a ideia de garantir uma segurança básica, mediante proteções de ordem física e psíquica, através da assistência social do mínimo existencial, que possui relação com o Estado Democrático de Direito.

Na verdade, esta ideia não deveria se tratar de mínimo, mas de máximo existencial, visto que cada vez mais estamos sujeitos a inúmeros tributos e restrição na prestação de serviços públicos, de forma que os tributos não estão sendo revertidos em benefício do povo.

Da mesma forma, a alegação de reserva do possível já em seu nome traz um entendimento totalmente contrário, pois o fato é que o Estado deve garantir tudo o que for necessário para a manutenção dos direitos fundamentais, e não somente o possível.

Por esta razão a proibição do Estado em garantir direitos fundamentais como o direito à saúde deve ser um ponto de partida para análise de onde estão sendo investidos todos os valores dos cofres públicos, e não um ponto de chegada, onde o cidadão se depara com a restrição do seu direito e não resta nenhuma alternativa do que deve fazer.

No Tribunal constitucional da Alemanha, este direito é amplamente discutido e eles já possuem o entendimento de que o Estado precisa tomar duas providências: garantir os direitos mínimos aos cidadãos hipossuficientes e ao mesmo tempo inseri-los de forma crescente na sociedade, mediante a criação de uma estrutura administrativa que garanta esta assistência.

Portando, é dever do Estado tornar cada vez melhor a vida do cidadão, e não somente, como diz o ditado brasileiro, ‘’viver para tapar buraco’’. Ao fazer isso, o Estado jamais conseguirá garantir efetivamente os direitos públicos, pois é como goteiras – concerta de um lado, mas do outro sempre está vazando!

O papel do Poder Judiciário é fiscalizar se realmente está sendo disponibilizado o mínimo existencial para cada cidadão – ocasião em que os entes federativos entendem como uma violação à separação de poderes, mas o STF e STJ já entenderam que o Poder Judiciário tem total autonomia para garantir que os direitos sociais estejam sendo prestados aos cidadãos.

Portanto, o seu papel como advogado é explanar que o direito do seu cliente a obter o medicamento faz parte do seu direito de mínimo existencial – a sua ‘’mochila’’ de dignidade humana.

Na maioria dos casos, o judiciário afasta a tese do Estado de reserva do possível – desde que o advogado também cumpra com o seu profissionalismo de demonstrar ao juiz o quanto o autor necessita do medicamento objeto da lide.

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